Dans un objectif de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, l’ordonnance n°2016-1235 du 1er décembre 2016 impose à toutes les sociétés de déposer au Greffe de Tribunal de Commerce le nom de leurs bénéficiaires effectifs, c’est-à-dire des personnes physiques qui en pratique contrôlent directement ou indirectement une société.
Cette obligation a pour but d’identifier les personnes physiques contrôlant réellement la société. Il est donc important pour les sociétés concernées de déterminer, de déclarer leurs bénéficiaires effectifs et d’effectuer un suivi régulier en la matière. En effet, le manquement à cette déclaration, partiel ou total, est puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende pour une personne physique ou 35 000 euros pour une personne morale.
Cette obligation déclarative s’adresse à :
- toutes les sociétés, civiles ou commerciales, même en cours de création, quelle que soit leur forme sociale ou leur taille,
- aux GIE,
- aux sociétés étrangères disposant d’un établissement en France,
- et aux associations immatriculées au RCS.
Seules sont dispensées de cette formalité les sociétés cotées.
Il est d’autant plus important de comprendre exactement qui est concerné par cette réglementation complexe que son interprétation est délibérément extensive.
Nous vous expliquons tout !
L’article L.561-1 du Code Monétaire et Financier définit le bénéficiaire effectif comme la ou les personnes physiques qui :
• détiennent directement ou indirectement plus de 25% du capital de la société ;
• détiennent directement ou indirectement plus de 25% des droits de vote de la société ;
• exercent, par tout moyen, un pouvoir de contrôle ou de direction sur la société ou sur l’assemblée générale des associés ou des actionnaires.
Le pouvoir de contrôle doit s’entendre au sens des 3° et 4° l’article L.233-3 du Code de Commerce et inclut donc dans le champ d’application des bénéficiaires effectifs les associés ou actionnaires disposant d’un pouvoir de décision de facto sur l’assemblée générale ou de celui de nommer ou révoquer les dirigeants.
Ce texte, particulièrement délicat à mettre en pratique, impose de tenir compte de multiples critères touchant à la fois aux parts sociales ou actions, aux statuts de la société, aux pactes extra-statutaires et à la situation familiale du bénéficiaire effectif potentiel ainsi que de schémas complexes (détentions indirectes, groupement familial, boucles de contrôle…).
A défaut seulement, la société est alors tenue de désigner son représentant légal ou la personne physique le représentant.
A savoir : la visée de ce texte est extensive. En cas de doute, il est impératif de se renseigner soigneusement afin d’éviter des erreurs lourdes de conséquences.
Détention indirecte de la société par une personne physique
Lorsque la société concernée par l’obligation de déclarer un bénéficiaire effectif a pour associé ou actionnaire une personne morale, il convient de s’intéresser de près à cette personne morale afin de déterminer si un de ses propres associés ou actionnaires personne physique remplit ou non les conditions d’éligibilité des bénéficiaires effectifs.
Recommandation : plusieurs méthodes de calcul de la détention indirecte existent et la jurisprudence ne s’est pas encore prononcée sur le sujet. La prudence doit donc s’imposer et nous conseillons vivement de recourir à un professionnel expérimenté dans une telle situation.
Attention ! Dans une chaîne de détention, une personne physique non-déclarée comme bénéficiaire effectif d’une société pourrait cependant être qualifiée de bénéficiaire effectif d’une autre société détenue directement ou indirectement par elle.
En cas de démembrement de parts sociales ou d’actions représentant plus de 25% du capital social d’une société, leur propriétaire doit toujours être déclaré comme bénéficiaire effectif : il s’agit du nu-propriétaire.
L’usufruitier qui dispose de plus de 25% des droits de vote est également considéré comme bénéficiaire effectif sur le fondement de la détention des droits de vote.
A savoir : des clauses statutaires ou extra-statutaires peuvent aménager la répartition du droit de vote entre usufruitier et nu-propriétaire ; une analyse détaillée est alors nécessaire en ce cas.
En cas d’indivision portant sur des parts sociales ou des actions, l’ensemble des indivisaires doit être déclaré bénéficiaire effectif. En effet, l’indivision qui n’a pas la personnalité morale, ne peut être considérée comme propriétaire des parts sociales ou actions ou comme détentrice des droits de vote.
Lorsqu’un groupe de personnes qui détient collectivement plus de 25% du capital détermine ensemble les décisions prises par l’assemblée générale, ces personnes peuvent être considérées comme bénéficiaires effectifs même en l’absence d’accord formel entre elles. Dans ce cas, elles doivent toutes être déclarées auprès du greffe.
Des présomptions d’action de concert peuvent exister, notamment en présence d’un groupe familial majoritaire, notamment s’il est constitué avec des enfants mineurs, ce qui peut entraîner la qualification de bénéficiaire effectif. I
Recommandation : lorsque plusieurs personnes d’une même famille (conjoints, partenaires pacsés, ascendants, beau-frère, enfants …) possèdent une participation quelconque dans une société, rapprochez-vous d’un professionnel expérimenté afin de déterminer précisément les bénéficiaires effectifs de la société.
Il ne peut y avoir de société sans bénéficiaire effectif. Cette notion est donc large, complexe et varie considérablement d’une société à une autre en fonction de la diversité des associés ou actionnaires. Au vu des sanctions encourues, il est indispensable de lever toutes les incertitudes éventuelles sur le sujet par une étude minutieuse des circonstances. Les avocats de FIDUCIAL Sofiral sont à votre disposition pour vous éclairer ainsi que pour vous aider dans les démarches.