Comment faire respecter ses dernières volontés

Qui n’a pas dans son entourage une personne empêchée d’exprimer sa volonté et de pourvoir seule à ses intérêts en raison d'une altération, soit de ses facultés mentales (accident, AVC sévère, Alsheimer,…), soit de ses facultés corporelles.

La « démence » (Alsheimer, …) touche 900 000 personnes en France, 1 personne sur 14 à partir de 65 ans, 1 personne sur 6 à partir de 85 ans. Ces chiffres devraient doubler d’ici 2030, tripler d’ici 2050

La maladie de Parkinson concerne 1 à 2 % de la population après 65 ans*

Les AVC (Accidents Vasculaires Cérébraux), 1ère cause de handicap moteur chez l’adulte, 2ème cause de démence (après la maladie d’Alzheimer) sont aussi la 2ème cause de décès après 60 ans*.
A défaut de vous être positionné lorsque vous possédez toutes vos facultés, vous laisseriez à vos proches, encadrés par des professionnels de la protection des personnes majeures vulnérables, des juges, travaillant bien sûr dans le cadre de la loi, décider pour vous de votre cadre de vie, de votre mode de vie, de la gestion et de la destination de vos biens.

L’objet de ce dossier, est de vous informer sur les outils vous permettant de choisir et de décider à l’avance sur ces points.

Il rappelle les dispositions prévues en la matière, tirées pour la plupart

• de la loi du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie (dite loi Leonetti), loi renforcée par celle votée en mars 2015,
• de la Loi n°2007-308 du 05.03.2007 et du Décret n°2008-1484 du 22.12.2008, sources du droit tutélaire,
• de l’ordonnance 2015-1288 du 15.10.2015 régissant l’habilitation familiale.

* Source : Institut du Cerveau et de la Moelle épinière

Si des altérations de votre santé conduisent à faire de vous une personne vulnérable, c'est un juge qui ordonnera les mesures nécessaire à votre protection :

• sauvegarde de justice
• curatelle,
• tutelle.
• habilitation familiale *

Or depuis 2007, une loi vous permet de choisir et décider vous-même qui seront les personnes chargée de vous représenter pour gérer vos affaires, vos biens. Vous pourrez également décider de ce que serait votre vie personnelle et de qui s'occuperait de vous.
Il s'agit du mandat de protection future qui organise votre protection juridique sur-mesure, sans vous faire perdre vos droits ni votre capacité juridique.

Le mandat est un contrat libre. Il doit être daté et signé par le mandant (vous) et le mandataire. Le mandant choisit à l'avance l'étendue des pouvoirs du (ou des) mandataire(s).
Le mandant peut indiquer ses souhaits concernant notamment :

• son logement ou ses conditions d'hébergement,
• le maintien des relations personnelles avec les tiers, parents ou non,
• ses loisirs et vacances.

Pour certains actes médicaux importants, le mandant peut :

• soit autoriser que le mandataire puisse y consentir à sa place,
• soit que l'avis du mandataire soit purement consultatif (dans ce cas, le mandataire ne pourra en aucun cas prendre une décision à la place du mandant).

Le mandant choisit si le mandat prend la forme :

• soit d'un acte notarié,
• soit d'un acte sous seing privé.

La rédaction d’un mandat de protection future n’est pas chose aisée. L’appel à un Notaire et la forme d’un acte notarié est fortement recommandée

Si le mandat de protection future joue en cas de vie du mandat, le mandat à effet posthume joue seulement après le décès. Il permet d’organiser l’administration de la succession et en particulier de certaines successions complexes ou dont les héritiers sont mineurs.

Pour un chef d’entreprise, tous les mandats qu’il a pu donner dans le cadre de son activité professionnelle prennent fin à son décès.

Entré en vigueur le 1er juillet 2007, le mandat a effet posthume permet de prévoir la transmission puis l'administration des biens de sa succession pour le compte et dans l’intérêt d’un ou de plusieurs héritiers identifiés et ce, par un ou plusieurs tiers de confiance.

Ce mandat n’est valable selon la réglementation que s’il est justifié par un intérêt «sérieux et légitime » au regard :

• de la personne de l’héritier : il doit s’agir d’un enfant mineur ou souffrant d’un handicap lourd, d’une mésentente entre héritiers ;
• ou du patrimoine de la succession (par exemple entreprise nécessitant des compétences professionnelles spécialisées)1.

Le mandataire peut être un héritier. Il peut s'agir d'une personne physique ou morale (société). Il doit jouir de sa pleine capacité physique et ne pas être frappé d'une interdiction de gérer lorsque des biens professionnels sont concernés.

Deux ans maximum, renouvelable par le président du tribunal de grande instance, voire de cinq ans en raison de l’âge ou de l’inaptitude des héritiers ou pour gérer des biens professionnels. Le mandat est librement révocable par le mandant.

Le mandataire peut être une ou plusieurs personnes choisies parmi les héritiers ou un tiers.

La mise en place d'un tel mandat sera différente selon que l'entreprise est exploitée sous forme individuelle, où le mandataire aura en charge l’exploitation de l’entreprise individuelle, ou en société, où le mandataire exercera les prérogatives d’associé (droits de vote en Assemblée Générale)

Le mandataire n'est pas responsable des dettes de l'exploitation. Les héritiers supportent seuls les dettes de l’entreprise et les bénéfices sont imposables en leur nom. Cependant sa responsabilité pourra être engagée en cas de faute de gestion avérée.

Lorsque l'entreprise est exploitée en société, le mandat à effet posthume ne s'exerce que sur les droits sociaux du mandant.

Les conditions permettant au mandataire d'accéder aux assemblées étant réunies, il disposera de pouvoirs limités à l'administration et à la gestion des biens dépendant de la succession. Mais le mandat doit aussi lui permettre de prendre la direction de la société. Il est donc nécessaire de le désigner en qualité de nouveau dirigeant et ce, dans un délai assez bref pour éviter la paralysie de l'entreprise. Certaines clauses statutaires devront être adaptées.

Chaque année, le mandataire rend compte de sa gestion aux héritiers.

Note : si le mandant a également désigné un exécuteur testamentaire, ses décisions priment sur celles du mandataire posthume.

Le mandat doit être rédigé par un notaire. Tant que les héritiers n’ont pas accepté la succession, le mandataire peut uniquement effectuer des actes conservatoires ou de surveillance (régler des dettes, payer des impôts par exemple). Une fois que les héritiers ont accepté la succession, ses pouvoirs sont plus étendus (par exemple mettre en location un immeuble, faire réaliser des travaux d’entretien).

Il s’agit d’un document sur lequel chacun peut exprimer ses souhaits sur la possibilité de limiter ou d’arrêter les traitements médicaux en situation de "fin de vie". Toute personne -à condition qu’elle soit majeure- peut donc, si elle le souhaite, faire une déclaration écrite appelée «directives anticipées ».

Son but ? Préciser ses souhaits quant à sa fin de vie, prévoyant ainsi l’hypothèse où l’on ne serait pas, à ce moment-là, en capacité d’exprimer sa volonté. Ainsi, si en pareille situation vous n’êtes plus en mesure d’exprimer votre volonté, vos directives anticipées permettront à votre médecin traitant (ou à l’équipe médicale de l’hôpital ou de la clinique) de connaître vos souhaits concernant la possibilité de limiter ou d’arrêter les traitements en cours.

Important : vos volontés prévalent sur tout autre avis non médical, émanant par exemple de vos proches. Déjà prévues par la loi Leonetti, ces directives anticipées pouvaient ne pas être suivies par le médecin. Ce n’est plus le cas, la nouvelle loi de mars 2015 les renforce au point qu’elles s’imposent dorénavant à tous les médecins. Pour information, notez que l’on considère qu’une personne est « en fin de vie » lorsqu’elle est atteinte d’une affection grave et incurable, en phase avancée ou terminale.

Le document doit être écrit et authentifiable. Vous devez l’écrire le dater et le signer de votre main. Vous devez indiquer vos nom, prénoms, date et lieu de naissance.
Jusque là rédigées sans forme particulière libre, la loi prévoit la mise en place d’un modèle officiel
De fait deux modèles ont disponible sur le site solidarites-sante.gouv.fr : https://solidarites-sante.gouv.fr/IMG/pdf/fichedirectivesanticipe_es_10p_exev2.pdf
Un troisième modèle, à rédaction « libre » est proposé (Informations ou souhaits que je veux exprimer en dehors de mes directives anticipées); il ne s’imposera pas au médecin.
Si vous ne pouvez pas écrire et signer vous-même vos directives, vous pouvez faire appel à deux témoins -dont votre personne de confiance, si vous en avez désigné une- qui attesteront que ledit document exprime bien votre volonté libre et éclairée. Ces témoins doivent aussi indiquer leur nom et qualité et leur attestation est jointe aux directives.
Au-delà de ces conditions de forme, quelques règles de fond doivent aussi être observées. Pour commencer, l’auteur du document doit être en état d’exprimer sa volonté libre et éclairée au moment de sa rédaction. Autre modification apportée par la récente loi : alors qu’elles n’étaient valables que trois ans, les directives anticipées sont désormais sans limite de validité ; elles restent bien entendu révisables et révocables à tout moment.

QUESTIONS-RÉPONSES

Puis-je changer d’avis après avoir rédigé des directives anticipées ?
Les directives sont révocables à tout moment : vous pouvez donc modifier, quand vous le souhaitez, totalement ou partiellement, le contenu de vos directives. Vous pouvez également les annuler et pour cela, il n’est pas obligatoire de le faire par écrit. C’est cependant préférable, surtout si cette décision intervient pendant la période de validité des trois ans.

Quel est le poids de mes directives anticipées dans la décision médicale ?
Si vous avez rédigé des directives, le médecin doit en tenir compte. Dans la mesure où elles témoignent de votre volonté alors que vous étiez encore apte à l’exprimer, elles constituent un document essentiel pour la prise de décision médicale. Leur contenu prévaut sur tout autre avis non médical, y compris sur celui de votre personne de confiance. Elles ont désormais une valeur contraignante pour le médecin : elles s’imposent à lui. 

Que puis-je faire pour m’assurer que mes directives anticipées seront prises en compte au moment voulu ?
Puisqu’au moment où vos directives seront utiles, vous ne serez plus en état d’exprimer votre volonté, il est important qu’elles soient facilement accessibles.
Si un « dossier médical partagé a été créé à votre nom, il vous est recommandé d’y faire enregistrer vos directives anticipées car elles seront ainsi aisément consultables en cas de besoin.
L’essentiel, répétons-le, est que vous informiez votre médecin et vos proches que vous avez rédigé des directives anticipées en leur indiquant où elles sont conservées
Ainsi, le jour venu, le médecin qui vous accompagnera lors de la fin de votre vie saura où trouver vos directives et pourra respecter vos volontés.

Désigner une personne de confiance

Vous pouvez aussi, si vous le souhaitez, désigner une « personne de confiance » que vous choisirez librement dans votre entourage pour vous accompagner dans le cas ou votre état médical altèrerait votre jugement et nécessitent de prendre des décisions difficiles.

Avant tout un rôle d’accompagnement

Son rôle est avant tout de vous accompagner dans vos démarches, d’assister, à vos côtés, à vos entretiens médicaux. Ainsi pourrait-elle vous aider à prendre des décisions.

Dans le cas où votre état de santé ne vous permettrait pas de donner votre avis ou de faire part de vos décisions, le médecin ou éventuellement, en cas d’hospitalisation, l’équipe qui vous prendrait en charge, consulterait en priorité la personne de confiance que vous aurez désignée. L’avis ainsi recueilli auprès d’elle guidera le médecin pour prendre ses décisions.

Vous pouvez en outre lui confier vos directives anticipées. Prévue par la loi de 2005, cette personne de confiance voit dorénavant son rôle renforcé par la loi de mars 2015. Elle peut exprimer la volonté du patient au cas où il ne pourrait plus le faire lui-même.

Avec cependant quelques limites

La personne de confiance ne pourra pas nécessairement obtenir communication de votre dossier médical (à moins que vous lui fassiez une procuration en ce sens).

Attention toutefois : si en cas d’hospitalisation son avis sera pris en compte par l’équipe médicale, en dernier lieu, c’est au médecin qu’il reviendra de prendre la décision. En revanche, dans le cas très particulier de la recherche biomédicale, si vous n’êtes pas en mesure de vous exprimer et qu’une recherche biomédicale est envisagée dans les conditions prévues par la loi, l’autorisation sera demandée à votre personne de confiance. On le voit, si son rôle et ses responsabilités sont importants, son recours est encadré.

QUESTIONS-RÉPONSES

Qui puis-je désigner ?

Toute personne de votre entourage en qui vous avez confiance et qui est d’accord pour assumer cette mission : un de vos parents, votre conjoint, votre compagnon ou votre compagne, un de vos proches, votre médecin traitant…

La personne que vous désignez comme personne de confiance peut être aussi celle que vous avez désignée comme « personne à prévenir » en cas de nécessité : personne de confiance et personne à prévenir peuvent ou non être la même personne.

Comment la désigner ?

La désignation doit se faire par écrit. Vous pouvez changer d’avis à tout moment et, soit annuler votre désignation, soit remplacer la désignation d’une personne par une autre. Dans tous les cas, il est préférable de le faire par écrit et de prendre toutes les mesures qui vous semblent utiles pour vous assurer la prise en compte de ces changements.

Quand ?

Vous pouvez la désigner à tout moment. Par exemple au moment de votre admission à l’hôpital, même si vous pouvez également le faire avant votre hospitalisation ou au cours de votre séjour dans l’établissement. Ce qui importe, c’est d’avoir bien réfléchi et de vous être assuré(e) de l’accord de la personne que vous souhaitez désigner avant de vous décider.

La désignation faite lors d’une hospitalisation n’est valable que pour toute la durée de cette hospitalisation. Si vous souhaitez que cette validité soit prolongée, il suffit de le préciser (par écrit, de préférence). Toutes les informations que vous aurez données à propos de votre personne de confiance seront classées dans votre dossier médical conservé au sein de l’établissement.

Dans quel cas est-il impossible de désigner une personne de confiance ?

Les personnes protégées par une mesure de tutelle ne peuvent pas désigner une telle personne de confiance. Si d’aventure la personne de confiance a été choisie et désignée avant la prise d’effet de la mesure de tutelle, le juge appréciera s’il faut confirmer la mission de cette personne ou s’il l’on doit y mettre fin et révoquer sa désignation.

Prévoir ses funérailles de son vivant

Et si vous organisiez vos obsèques...

Vous avez des souhaits précis sur la manière dont vous désirez que soient organisées vos obsèques. Pourquoi laisser vos proches, supputer ce que vous auriez désiré ?

Le plus prudent est de mettre vos volontés par écrit : vous pouvez n'indiquer que les grandes lignes (cérémonie et sépulture) ou tout détailler : du choix du cercueil à la rédaction du faire-part de décès, éventuellement avec photos ou croquis à l'appui. S’il est recommandé de confier ce dossier à votre personne de confiance, n’oubliez-pas d’en laisser également un exemplaire avec des documents importants, que les proches ne manqueront pas de consulter, (voir le dossier « Le classeur familial d’urgence »)

Peu importe si vos choix déplaisent à vos proches, la loi du 15 novembre 1887 sur la liberté des funérailles impose que la volonté du défunt soit toujours respectée. À défaut, « toute personne qui donne aux funérailles un caractère contraire à la volonté du défunt sera punie de six mois d'emprisonnement et de 7 500 € d'amende » (code pénal, art.
433-21-1).

Dernier conseil : évitez de préciser vos souhaits en matière de funérailles dans un testament déposé chez un notaire, car il ne sera ouvert qu'une fois les obsèques passées.

À moins que vous ne préfériez ne prévoir que leur financement…

Si, pour différentes raisons, vous ne désirez pas arrêter le détail de l'organisation de vos funérailles mais que, toutefois, vous voulez en prévoir le financement, vous pouvez souscrire un contrat obsèques dit « en capital » qui propose la prise en charge de tout ou partie de vos frais d'obsèques. À votre décès, le capital sera versé (exonéré de droits de succession) au bénéficiaire (parent, proche, entreprise funéraire) que vous avez désigné dans le contrat.

D’autres modes de financement peuvent également couvrir les frais d’obsèques sans avoir à souscrire une assurance spécifique. Vous pouvez ouvrir un livret ou un compte d’épargne destiné à les financer et prévoir d’y laisser une somme équivalente à un devis de funérailles.

De même, un contrat d’assurance-vie, avec comme bénéficiaire la personne de votre choix chargée d’organiser les funérailles, vous rendra le même service.

Mais pour ces deux dernières solutions se posera la question de la date du versement des sommes prévues (postérieure aux obsèques)

Penser à sa succession

Rédiger soi-même un testament : une solution envisageable dans peu de situations courantes

S’il s’agit seulement de distribuer des biens particuliers entre héritiers, et dans la mesure où vos volontés ne risquent pas d’empiéter sur leurs droits respectifs (réserve héréditaire, réserve spéciale du conjoint), il vous est en effet possible de rédiger vous-même un testament.

Pour être valable, des précautions s’imposent : il doit être écrit en entier, daté et signé de votre main impérativement en bas du texte rédigé (testament olographe).

Le faire conserver chez un notaire est une précaution visant à s'assurer que le testament soit retrouvé après sa mort, le document étant enregistré dans le fichier central des dispositions de dernières volontés.

Recourir à un notaire : indispensable en cas de situation familiale particulière

Et si votre situation familiale ou patrimoniale est complexe (remariage, enfants de différentes unions…), le Notaire vous conseillera, en sécurisant votre testament pour éviter tout risque de mauvaise interprétation, de contestation ou d’annulation. Il le conservera et l’enregistrera au fichier central des dispositions de dernières volontés – FCDDV (afin d’éviter qu’il ne soit par exemple perdu).