Souvent, un associé quittant une société commerciale (SA, SARL ou SAS) souhaite mettre à profit l’expérience acquise au fil du temps en créant une structure concurrente à celle qu’il a quittée. Cette situation peut aussi survenir alors qu’il est toujours associé de la société.
Cette question présente donc un enjeu stratégique majeur pour la société, qu’une telle concurrence peut pénaliser, mais également pour ses associés, dont l’intérêt collectif s’oppose à leur intérêt individuel.
Elle doit donc être anticipée très tôt et respecter les règles suivantes :
La liberté du commerce et de l’industrie, ou libre-concurrence, implique que toute personne, quelle qu’elle soit, a la possibilité d’exercer une activité concurrente. En principe, il est donc possible à un associé de créer une structure concurrente ou même d’investir dans une société ou une entreprise exerçant dans le même domaine d’activité que celui de la société dont il est associé.
L’associé est cependant tenu de s’abstenir d’actes de concurrence déloyale qui pourraient nuire à la société dont il est ou était associé (ex : dénigrement, captation de marchés, débauchage de salariés …). De plus, l’associé-dirigeant est tenu d’un devoir de loyauté lui imposant d’agir dans l’intérêt social et non dans son intérêt personnel, sous peine d’engager sa responsabilité.
A savoir : la société dispose de plusieurs moyens pour restreindre cette liberté, sur une base contractuelle (contrat de travail, statuts, pacte extra-statutaire). Il est donc important que l’associé fasse preuve de prudence et s’assure avant toute démarche que cette nouvelle activité ne sera pas entravée par une quelconque clause, sous peine de devoir mettre un terme à l’activité concurrente et de verser des indemnités.
Dans le cas d’un associé-salarié, son contrat de travail peut prévoir une clause de non-concurrence. Cette clause est soumise à différentes conditions cumulatives :
- Elle doit être limitée dans le temps (durée précise) et dans l’espace (zone géographique déterminée);
- Elle doit être proportionnée aux intérêts légitimes à protéger (risque concurrentiel réel);
- Elle ne doit pas faire obstacle à ce que le salarié puisse exercer une activité professionnelle ;
- Elle doit comporter impérativement une contrepartie financière adéquate.
Le contrôle du juge est très minutieux. A titre d’exemple, les clauses d’une durée perpétuelle ou limitées à la France entière sont souvent considérées comme disproportionnées. Les clauses de non-concurrence méritent donc une attention toute particulière. N’hésitez pas à contacter un avocat pour vous conseiller.
Les statuts de la société ou un éventuel pacte d’associés (ou d’actionnaires) peuvent également prévoir une clause de non-concurrence. Il convient alors de distinguer si l’associé est également salarié : dans ce cas, la clause de non-concurrence doit impérativement répondre aux mêmes exigences que celle du contrat de travail et prévoir une contrepartie financière.
En revanche lorsque l’associé n’est pas salarié, les juges prendront en compte à la fois la situation de la société mais surtout celle de l’associé qui consent à la non-concurrence. Il convient alors de déterminer précisément le contenu de l’obligation de non-concurrence (définition des activités concurrentes, prise de participations financières, participation active au sein de la société concurrente…), de limiter dans le temps et l’espace la clause et de prévoir la possibilité pour l’associé de continuer à exercer. L’ensemble de la clause doit de plus être proportionnée aux intérêts légitimes de la société. La contrepartie financière n’est pas obligatoire.
A savoir : une clause de non-concurrence peut également figurer dans l’acte de cession de parts sociales ou d’actions (ex : acte de cession d’une SASU). Elle lie alors l’associé-sortant et l’associé-entrant. Elle répond aux conditions ci-dessus.
Extrêmement répandues, les clauses de non-concurrence font très souvent l’objet de litiges car elles sont appréciées au cas par cas par le juge, et il est possible de demander leur annulation jusqu’à 5 ans après leur mise en œuvre. C’est pourquoi il est nécessaire qu’elles soient rédigées avec soin.
Les avocats de FIDUCIAL Sofiral Avocats sont présents pour vous conseiller et vous assister, aussi bien dans la rédaction de vos contrats de travail que dans celle de vos statuts ou de votre pacte d’associés.