Vous souhaitez partir en congés, ou ne pourrez occuper vos fonctions provisoirement pour des raisons médicales ? Des solutions existent pour assurer votre remplacement.
Durant les congés du diffuseur de presse ou lors de toute autre absence, la fermeture de l’entreprise est une solution de facilité, loin d’être rentable. Les charges d’exploitation continuent à courir pendant l’absence du diffuseur. La recherche d’un remplaçant du diffuseur de presse peut être un choix judicieux, à condition de savoir choisir le bon statut.
Le recours à une personne extérieure
Engager une personne extérieure pour lui confier la tenue d’un commerce durant l’absence du responsable nécessite de choisir une personne de confiance, et ayant de l’expérience. En effet, pendant l’absence du diffuseur, le contrôle de l’activité du remplaçant sera quasi impossible.
Forts de ce constat, nombre de marchands de journaux privilégient le recours à un commerçant à la retraite (les règles du cumul emploi retraite étant assouplies), plutôt qu’à un étudiant. L’embauche sera réalisée soit directement par le diffuseur, soit via une entreprise de travail temporaire.
Le contrat à durée déterminée
Le remplacement du chef d’une entreprise artisanale, industrielle ou commerciale ou de son conjoint participant effectivement à l’activité de l’entreprise à titre professionnel et habituel, par un salarié en contrat à durée déterminée (CDD) est prévu par le code du travail (article L 1242-2).
Néanmoins, toute embauche en contrat à durée déterminée est d’une part strictement encadrée par la loi, d’autre part, a un coût non négligeable.
En effet, en plus de la rémunération convenue, le salarié doit percevoir une indemnité compensatrice de congés payés ainsi qu’une indemnité de précarité (chacune fixée à 10 % de la rémunération totale brute perçue).
Le contrat à durée déterminée doit être établi par écrit, indiquer le motif de recours (remplacement total ou partiel de M. ou Madame X, ayant telle qualification), si nécessaire la convention collective applicable, la caisse de retraite, définir le poste occupé, la durée du contrat et de la période d’essai, la rémunération(1), le temps de travail(2).
Le terme du contrat à durée déterminée pour remplacement peut être spécifié dès le départ dans le contrat ou non. Dans les contrats à durée déterminée pour remplacement ne comportant pas de terme précis, une durée minimale doit être précisée. Le contrat de remplacement pourra commencer quelques jours avant le départ du diffuseur de presse afin de transmettre les informations nécessaires à l’occupation du poste.
Les formalités habituelles d’embauche devront être réalisées par le diffuseur de presse (déclaration préalable à l’embauche, mention dans le registre du personnel, visite médicale d’embauche auprès des services de santé au travail).
Le travail temporaire
Plutôt que de recruter directement les salariés, le diffuseur de presse peut choisir pour se faire remplacer de recourir à de la main-d’œuvre extérieure par le biais d’une entreprise de travail temporaire qui met à sa disposition un salarié. L’entreprise de travail temporaire conclut un contrat de mission avec le travailleur temporaire et un contrat de mise à disposition avec le diffuseur de presse. Ce dernier peut contenir une clause exonérant de responsabilité le diffuseur en cas de dommages causés par le travailleur temporaire.
Le taux de facturation appliqué par les agences d’intérim peut amener à privilégier le recours à l’embauche directe par CDD. Néanmoins, certaines flexibilités qui le différencient du CDD (comme la faculté de report du terme du contrat appelé “souplesse” et la possibilité de remplacer un intérimaire qui ne donnerait pas satisfaction avec l’accord de l’entreprise de travail temporaire) et aussi l’appui technique de l’agence, seul employeur du travailleur temporaire, peuvent encourager le diffuseur à opter pour cette solution.
(1) Le SMIC, ou les minima conventionnels pour les diffuseurs de presse appliquant notamment la convention collective nationale de la librairie papeterie (commerces de détail)
(2) En cas de travail à temps partiel : embauche minimum à 24 heures hebdomadaires à compter du 1er juillet 2014
Le recours à l'entourage familial
Il est communément admis qu’un parent apporte son concours à l’exploitation d’un fonds de commerce d’un membre de sa famille.
Cependant, le risque de ce type de remplacement est constitué par les possibilités de requalification de l’aide en relation salariée, et par l’absence de couverture du remplaçant au titre des accidents du travail. L’entraide familiale doit donc se caractériser par :
- une aide apportée à un membre de la famille de manière occasionnelle et spontanée,
- en dehors de toute rémunération et de toute contrainte.
Le régime salarié ne sera donc pas appliqué sauf si l’activité, autre qu’occasionnelle, s’exerce sous le contrôle et la subordination du chef d’entreprise.
En ce qui concerne le conjoint du commerçant exerçant son activité en son nom personnel, celui-ci peut évidemment remplacer le diffuseur de presse s’il a le statut de conjoint salarié, de conjoint collaborateur ou s’il est associé. À défaut, le fait de participer effectivement à l’activité de son époux, à titre professionnel et habituel, de percevoir un salaire d’un montant normal pour la catégorie professionnelle entraîne la qualification de conjoint salarié.
Le recours à un salarié mis à disposition par un autre commerçant
Un autre employeur peut mettre à la disposition du diffuseur de presse un de ses salariés.
Ce prêt de main-d’œuvre est légalement permis si l’employeur prêtant sa main-d’œuvre n’en retire aucun profit, et s’il n’y a pas de transfert de la subordination juridique. Le diffuseur de presse utilisant le salarié mis à sa disposition s’engage à rembourser, intégralement et uniquement, les salaires dus au salarié et les charges sociales afférentes.
Une convention de mise à disposition de personnel entre l’entreprise prêteuse et le diffuseur de presse doit être établie précisant notamment la durée du prêt, l’identité du salarié mis à disposition, les salaires, charges sociales et frais professionnels qui seront facturés. L’accord du salarié “prêté” est requis, il sera formalisé dans un avenant à son contrat de travail.
Le remplacement en interne : la délégation de pouvoirs à un des salariés
Pour les employeurs occupant un ou plusieurs salariés en permanence, il peut être souhaitable durant le remplacement d’attribuer temporairement certaines tâches du diffuseur de presse à un salarié au moyen d’une délégation de pouvoir.
Le fait de confier de nouvelles responsabilités aux salariés, même pour une courte période, nécessite la conclusion d’un avenant au contrat de travail. Cet avenant devra mentionner précisément les nouvelles responsabilités du salarié, la période couverte par la délégation de pouvoir, et éventuellement la hausse corrélative de la rémunération durant la période.
Le salarié ne peut supporter les risques de l’exploitation de l’entreprise ; il est donc interdit d’insérer dans l’avenant des clauses engageant sa responsabilité pécuniaire en cas de détérioration du matériel, de “trous” dans la caisse. Seule la faute lourde, révélant l’intention de nuire du salarié, peut mettre en jeu la responsabilité pécuniaire du salarié. À défaut de faute lourde, l’employeur ne pourra qu’utiliser son pouvoir disciplinaire. La souscription d’une assurance responsabilité civile “préposé” permet de couvrir les dommages causés aux tiers par le salarié.
Les risques du recours au bénévolat
Le remplacement du diffuseur de presse par un bénévole est une solution comportant de nombreux risques puisque le seul fait qu’une personne ne demande pas de rémunération n’est pas suffisant pour l’exclure de la qualité de salarié.
En cas de litige, si un lien de subordination unit le chef d’entreprise et le remplaçant, les juridictions considèrent que la personne est salariée.
Le bénévolat pour remplacer le chef d’entreprise est donc à proscrire car il pourrait être requalifié en travail dissimulé.