Mettre son entreprise en location-gérance

L’objet du contrat de location-gérance

L’objet de la location gérance est le fonds de commerce en général, cette notion recouvrant également le fonds industriel et le fonds artisanal. Il s’ensuit que la location d’une entreprise libérale ou non commerciale, n’est pas régie par les dispositions spéciales des articles L 144-1 et suivants du Code de commerce, mais relève entièrement de la liberté contractuelle.

Les éléments caractéristiques du fonds de commerce

Sur quel élément du fonds doit porter le contrat pour qu’il y ait location gérance au sens des articles L 144-1 et s. du Code de commerce ? La réponse à cette question est délicate car il n’existe pas de définition juridique précise du fonds.

La jurisprudence considère pour sa part que l’élément le plus important du fonds de commerce est la clientèle, le fonds ne pouvant pas exister sans elle. En conséquence, en l’absence de clientèle attachée au fonds, il ne peut y avoir de location-gérance. Dès lors pour qu’il y ait location-gérance, il faut un fonds ce qui exclut la simple concession d’emplacement sur un marché. En outre, à ce fonds doit être au minimum attachée une clientèle propre.

Si le contrat de location-gérance prévoit la mise à disposition de l’enseigne, du nom commercial ou de la marque et un engagement d’exclusivité pour l‘activité, le loueur doit, au moins 20 jours avant la signature du contrat, communiquer au candidat locataire un document précisant : l’ancienneté et l’expérience de l’entreprise, l’état et les perspectives de développement du marché concerné, l’importance du réseau d’exploitation, la durée et les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités.

Cette obligation d’information est sanctionnée par la nullité du contrat. Toutefois, celle-ci sera prononcée seulement si le défaut d’information a eu pour effet de vicier le consentement du locataire.

La location gérance permet au chef d’entreprise de se dégager progressivement de son affaire tout en continuant à tirer profit de son actif commercial.

C’est aussi une technique de transmission qui peut constituer une solution aux problèmes

• de l’exploitant âgé ou malade,
• de celui qui au moyen d’une société de gérance constituée à son initiative entend faire un essai avec des associés, avant d’apporter son fonds en pleine propriété,
• des personnes qui, par voie d’héritage, deviennent propriétaires d’un fonds qu’elles ne peuvent pas ou ne veulent pas exploiter,
• donner confiance aux banques : avoir fait ses preuves en ayant déjà exploité le fonds sera interprété favorablement quand le locataire sollicitera des prêts pour l‘achat.

Capacité du locataire-gérant

Rien de particulier n'est imposé au locataire, si ce n'est de satisfaire aux conditions de droit commun exigées pour exercer une activité commerciale ou artisanale.

Certains fonds exclus

Le fonds doit être susceptible d'être mis en location-gérance. Certaines activités exigent en effet que le fonds soit exploité directement par son propriétaire.

Entraves contractuelles

Vérifier que le bail n'interdit pas, directement ou indirectement la mise en location-gérance. Le cas échéant, il faut obtenir l'autorisation expresse du bailleur. L'interdiction de mettre un fonds en location- gérance peut aussi ressortir d'un contrat « intuitu personae » attaché au fonds et indispensable à sa survie. Ce genre de contrat exige une autorisation préalable avant tout changement d'exploitant (ex. : certains contrats de prêts consentis à l'entreprise).

Entraves administratives

Évidemment, toutes les autorisations administratives éventuellement nécessaires devront être obtenues.

Durée d’exploitation par le bailleur

Principe

Au moment de la signature du contrat, le propriétaire du fonds doit avoir exploité pendant deux ans au moins le fonds pour pouvoir le donner en location-gérance.

Le bailleur doit avoir exploité lui-même le fonds : l’acquéreur du fonds déjà mis par le précédent locataire gérant en location gérance ne peut pas prétendre au maintien de la location dès lors qu’il a fait l’acquisition du fonds en vue de le donner lui-même en gérance libre. L’appréciation de cette condition doit conduire à rechercher l’origine de propriété pour s’assurer que le bailleur a la capacité de donner en location.

Exceptions légales

Depuis l’ordonnance du 25 mars 2004, la condition d’exploitation de deux ans ne s’applique pas au conjoint attributaire du fonds à la suite de la dissolution du régime matrimonial, lorsque ce conjoint a participé à son exploitation pendant au moins deux ans avant la dissolution du régime matrimonial ou son partage.

Les héritiers ou légataires d’un commerçant ou d’un artisan décédé ainsi que les bénéficiaires d’un partage d’ascendant sont également dispensés de la condition d’exploitation de deux ans. Cette dispense s’étend au conjoint survivant non divorcé.

Dispenses judiciaires

Le délai de deux ans peut être réduit ou supprimé par ordonnance du président du TGI rendue sur simple requête de l’intéressé lorsque le propriétaire justifie qu’il est dans l’impossibilité d’exploiter le fonds personnellement ou par l’intermédiaire de préposés.

La dispense est généralement accordée lorsque le propriétaire justifie d’un intérêt légitime et de l’absence d’intention spéculative.
Illustrations :

• jugé que le motif suivant justifiait une dispense : état de santé interdisant au propriétaire de poursuivre l’exploitation du fonds et chiffres d’affaires insuffisant pour avoir recours à un préposé.
• en revanche, la dispense a été refusée dans un cas où le demandeur qui invoquait son âge et son état de santé avait acquis son fonds à une date récente et ne justifiait aucun changement survenu depuis lors dans son état physique et où il n’établissait pas qu’il était dans l’impossibilité d’exploiter son fonds par l’intermédiaire d’un salarié.

Sanction de l’inobservation des règles relatives à la location-gérance

Le contrat de location-gérance qui ne respecte pas les dispositions légales est frappé de nullité absolue. Cette nullité peut être invoquée par tout intéressé même celui qui l’a provoquée par son mensonge ou sa réticence.

Le contrat de location gérance se trouvant annulé, la dissociation entre la propriété et l’exploitation du fonds ne peut être opposé aux tiers : par voie de conséquence, les fournisseurs du fonds sont en droit de poursuivre personnellement le propriétaire en paiement des fournitures livrées.

La nullité de la location-gérance entraîne aussi la déchéance du droit au renouvellement du bail portant sur les locaux dans lesquels le fonds est exploité.

En pratique, il est préférable d'être assisté d'un professionnel de la rédaction de ce genre d'acte, notamment parce que certains secteurs d'activité ont des particularismes qu'il vaut mieux connaître. Outre les clauses usuelles désignant les contractants et les éléments du fonds inclus dans la location, attention aux points suivants.

S’intéresser à la consistance du fonds

• Identifier les éléments incorporels inclus dans la location (en plus de la clientèle)
  Recenser les éléments corporels inclus dans la location-gérance (matériel, outillage, mobilier, agencements et installations : obtenir la liste détaillée avec la valeur article par article)
  • Droit au bail : vérifier que la mise en location-gérance est libre et qu’elle ne nécessite pas l’autorisation du propriétaire des locaux.
  • En cas de marques, brevets, licences d’exploitation, nom de domaine, droit au site de demander communication des pièces justificatives.
• Véhicules automobiles : obtenir copie du titre de propriété, carte grise, certificat de non gage, factures d’entretien, contrôle technique
• Indiquer les éléments dépendant du fonds expressément exclus de la location conservés par le bailleur
• Envisager la question du stock
  Les marchandises sont le plus souvent vendues au locataire-gérant car elles ne font pas partie du fonds. Dans ce cas il faut arrêter selon quels critères elles sont reprises et suivant quelles conditions financières (exemple : toutes les marchandises de moins de X mois, ou toutes les marchandises selon inventaire contradictoire, paiement au comptant ou à terme…).

• Vérifier l’état des sûretés
  S’intéresser à l’état des sûretés et autres droits qui peuvent affecter le fonds (droit de préférence...) ou les parties (clause de non concurrence…).

• Obtenir des renseignements relatifs à l’exploitation
  • Chiffres d’affaires et résultats de l’activité louée
  • Organisation de l’exploitation : jours et heures d’ouverture, périodes de congés
• Lister les contrats relatifs à l’exploitation
  Sauf s’il s’agit de contrats de travail, le locataire-gérant n’est pas tenu de poursuivre les contrats précédemment conclus par le loueur (ex. : contrats commerciaux, de distribution, de services, d’assurances). S’il décide d’en reprendre à son compte, il faut en définir précisément le contenu et les modalités.

• Faire le point sur le personnel
  Si le locataire-gérant embauche des salariés, le loueur devra continuer les contrats de travail à l’expiration du contrat de location. Ce n’est que si le fonds est devenu inexploitable et s’il doit, par conséquent être perdu pour son propriétaire, qu’il n’y aurait pas de transfert d’unité économique, condition d’application de l’article L 1224-1 du code du travail.
     
  Le loueur a donc tout intérêt à prévoir que le locataire-gérant doit recueillir son autorisation sous peine de résiliation du contrat s’il entend embaucher de nouveaux salariés ou modifier les contrats de travail le liant aux employés du fonds.

Fixer les conditions financières de la location-gérance

Arbitrer entre une redevance fixe et une redevance variable ou encore une redevance à la fois fixe et variable.
L’existence de la redevance est une condition essentielle de la location-gérance. Trimestrielle ou au mois, son montant est fixé librement compte tenu des bénéfices réalisés précédemment par le loueur, de la valeur du fonds et des perspectives futures. Il peut s'agir d'une somme fixe ou proportionnelle aux chiffres d'affaires ou aux bénéfices, voire d'une combinaison des deux systèmes. Le locataire, qui ne s'est pas bien renseigné, ne peut ensuite demander l'annulation au motif que le loyer est exorbitant.

Dans tous les cas indiquer la méthode de calcul et la ventilation entre la location du fonds et la location des murs.

Lorsque le renouvellement du matériel est stipulé à la charge du locataire il peut être judicieux de prévoir une diminution de la redevance au fil du temps.

Organiser la périodicité et le mode de calcul de la redevance fixe
Lorsque le contrat est conclu pour une durée supérieure à un an, il est d’usage de prévoir une indexation de la redevance.

Bien qu’il soit fréquemment d’usage d’indexer la redevance en fonction de l’évolution de l’indice du coût de la construction publié par l’INSEE, cette pratique est condamnée par une jurisprudence constante au motif que le contrat de location gérance d’un fonds est relatif à un bien meuble incorporel et non à un immeuble bâti.

En principe, l’indice choisi doit être celui du prix des biens, produits ou services ayant une relation directe avec l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties. A défaut, la présence d’une clause d’indexation illicite, peut faire tomber tout le contrat si celui-ci stipule comme c’est souvent le cas, que chaque clause est une condition déterminante du contrat.

En cas d’indexation d’après l’indice du coût de la construction, il faut veiller à éliminer du contrat toute stipulation érigeant en condition déterminante la clause d’indexation. Dans ce cas, la nullité n’affecte que l’indexation.

La caution

La prévision d’une caution n’est pas obligatoire. Lorsqu’elle est prévue, il s'agit d'obtenir du locataire le versement d'une certaine somme en vue de garantir la bonne exécution du contrat, en particulier quant au matériel, au paiement de la redevance et des impôts. Sauf stipulation contraire, cette somme n'est pas productive d'intérêts.

Clause de non-rétablissement

Pour éviter les risques de détournement de clientèle par le gérant, il est généralement prévu que, à la fin du contrat, il ne pourra directement ou indirectement, pendant un temps donné, se réinstaller pour la même activité dans un secteur géographique défini.

Consultation de la comptabilité

La valeur du fonds est fondamentalement liée aux qualités professionnelles du gérant. Aussi est-il utile de prévoir une clause permettant au loueur de suivre la gestion.

Organiser la fin du contrat

Régler le sort du stock
Le bailleur reprendra-t-il le stock en fin de contrat ? Dans l’affirmative il faut préciser la méthode d’évaluation du stock et les modalités de paiement. Dans la négative il faut indiquer le délai dont dispose le locataire-gérant pour écouler le stock. A défaut de précisions, le bailleur n’est pas tenu de racheter le stock à l’issue du contrat.

Envisager le sort du matériel, du mobilier et des autres éléments corporels acquis par le locataire
Lorsque les matériels et équipements compris dans le fonds sont frappés d’obsolescence ou de vétusté, il est rare que le bailleur consente à prendre en charge le renouvellement. C’est donc le plus souvent le locataire-gérant qui entreprend les investissements nécessaires. Les conséquences de cette situation sont souvent très insuffisamment envisagées par le contrat de location-gérance.

On peut prévoir :

• soit que le locataire doit rendre en bon état d’entretien les lieux et les objets désignés dans l’inventaire ou rendre des objets semblables en même nombre et de valeur égale. Au vu d’une telle clause, le locataire n’a droit à aucune indemnisation.
• soit que le locataire est tenu de renouveler le matériel et l’outillage et en devient propriétaire : il faut alors prévoir en fin de contrat le rachat par le bailleur du matériel renouvelé par le locataire.

Envisager le sort des améliorations et embellissements financés par le locataire
Lorsque le bailleur est propriétaire à la fois de l’immeuble loué et du fonds, il doit sauf clause contraire du contrat verser au locataire une indemnité égale au profit qu’il peut retirer de la plus-value apportée soit au fonds, soit à la valeur locative de l’immeuble, par les améliorations matérielles effectuées par le locataire avec son accord exprès (art. L 145-46 du Code de commerce). Le plus souvent il est dérogé dans les contrats à cette indemnisation si bien qu’en règle générale la plus-value prise par le fonds grâce au travail du locataire-gérant ne lui profite pas.

Veiller à ne pas risquer la requalification de la location-gérance en vente à tempérament

Le risque de requalification
Il se rencontre dans l’hypothèse dans laquelle la location-gérance est assortie d’une promesse de vente ou d’achat du fonds. L’opération n’est pas sans risque sur le plan fiscal car elle peut entraîner la remise en cause de l’ensemble de l’opération en vente ferme et définitive dès la conclusion du contrat.

En pratique pour qu’un acte assorti d’une promesse de vente ou d’achat soit exempt du risque de requalification en vente, il doit prendre en compte au moins les trois considérations suivantes :

• Le loyer de la location doit être ventilé entre la partie correspondant à la jouissance et celle correspondant à l’avance du prix de vente qui est immobilisable au fur et à mesure des versements. Cela exclut de prévoir que le montant total des redevances versées vient s’imputer sur le prix de vente.
• Le locataire accédant doit avoir véritablement la liberté d’acheter ou de ne pas acheter, c’est à dire qu’il doit pouvoir ne pas acheter sans craindre de perdre la partie du loyer représentative du prix d’achat. En clair s’il n’achète pas le fonds, le locataire doit obtenir la restitution des acomptes à valoir sur le prix de vente.
• Si le contrat prévoit que le matériel et l’outillage seront renouvelés lors de la location-gérance par l’exploitant qui en devient propriétaire, il faut stipuler impérativement, en fin de contrat le rachat par le bailleur du matériel renouvelé par le locataire-gérant.

Les conséquences fiscales de la requalification de la location-gérance en vente à tempérament
Pour l’acquéreur, la requalification de la location-gérance en vente à tempérament entraîne sur la durée du délai de reprise de trois ans, la réintégration des loyers dans les résultats d’exploitation, la perte des amortissements irrégulièrement différés sur la période de location et l’exigibilité des intérêts de retard sur les droits de mutation.

Pour le cédant, il est sous le coup d’un rehaussement en matière de plus-value professionnelle au titre de l’année de conclusion du contrat de location.

Obligation d'immatriculation du locataire-gérant

• Immatriculation du locataire

L’article L 144-2 du Code de commerce impose au locataire-gérant de se faire immatriculer en cette qualité soit au registre du commerce et des sociétés s’il s’agit d’un fonds de commerce soit au répertoire des métiers s’il s’agit d’un établissement artisanal.

• Immatriculation du bailleur

Le bailleur a le choix entre demeurer inscrit ou demander sa radiation. Le greffier peut même procéder d’office à la radiation, six mois après avoir invité le bailleur à le faire. Il est à noter qu’en cas de radiation, le propriétaire du fonds donné en location-gérance bénéficie néanmoins du statut des baux commerciaux, sans devoir justifier d’une immatriculation au RCS ou au répertoire des métiers.

Publication du contrat

• Dans la quinzaine de sa date, le contrat de location-gérance doit être publié sous forme d’extrait ou d’avis dans un journal d’annonces légales. Le contenu de cette publication n’est défini par aucun texte. La fin de la location-gérance donne lieu aux mêmes mesures de publicité.

• La publication doit être renouvelée si le contrat de location gérance venu à expiration est reconduit expressément car il y a plusieurs contrats successifs indépendants les uns des autres.

En cas de reconduction tacite avec la réforme du droit des obligations qui est entrée en application au 1er octobre 2016, une nouvelle publicité apparaît aussi nécessaire car le nouvel article 1215 du code civil prévoit que la tacite reconduction produit les mêmes effets que le renouvellement du contrat.

• Sanction du défaut de publicité

L’absence de publicité n’est pas sanctionnée par la nullité de la location-gérance. Cela dit le bailleur a tout intérêt à l’effectuer le plus rapidement possible, la date de publication constituant le point de départ :

- du délai de 3 mois accordé aux créanciers à terme pour lui demander le paiement intégral de leurs créances (art. L 144-6 du Code de commerce).

- de la suppression de la responsabilité solidaire entre le bailleur et le loueur des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds (art. L 144-7 du Code de commerce). En pratique, cette solidarité vise les dettes contractuelles, mais aussi celles d'origine légales dès lors qu'elles sont liées à l'exploitation du fonds. Le loueur ne peut, en revanche, être poursuivi pour des dettes qui seraient personnelles au locataire (ex. : cotisations personnelles de retraite).

Publicité sur les papiers commerciaux

Le locataire-gérant doit mentionner sur tous ses papiers commerciaux (factures, lettres, bons de commandes, tarifs, etc) son numéro d’immatriculation au RCS ou au répertoire des métiers et aussi l’identification du bailleur et son numéro sous peine de sanction pénale.

Enregistrement du contrat de location-gérance

Les contrats de location-gérance ne sont pas soumis obligatoirement à la formalité d’enregistrement. Cette dispense s’applique quel que soit le montant annuel du loyer et quelle que soit la forme de l’acte. La contrepartie de cette dispense d’enregistrement est que la présentation volontaire du contrat de location-gérance ou d’un avenant donne désormais lieu à la perception du droit fixe de 25 €.

Il est de jurisprudence constante que la mise en location-gérance n’est pas assimilée à une cessation ou cession d’entreprise ou d’activité : il y a simplement poursuite de l’exploitation sous une autre forme.

Situation du bailleur

Imposition des redevances

Les profits que le bailleur retire de la location du fonds constituent des bénéficies d’exploitation taxables dans les conditions du droit commun.

Ces profits sont imposables dans la catégorie des BIC lorsque le bailleur est une personne physique. A noter toutefois que selon l’administration fiscale, l’activité de location-gérance ne présente pas un caractère professionnel au sens de l’article 156 I bis du CGI : les déficits éventuellement subis par le bailleur ne peuvent donc pas être imputés sur son revenu global.

Autre particularité à signaler : s’agissant d’une activité de location, le montant déductible de l’amortissement des biens loués par une personne physique ou une société de personnes ne peut excéder au titre d’un même exercice, la différence entre le montant des redevances et celui des autres charges afférentes aux biens loués.

• CSG et autres prélèvements sociaux

Les redevances perçues par des personnes physiques au titre de la location-gérance d’un fonds, sont assimilées à des revenus du patrimoine pour l’application de la CSG et des autres prélèvements sociaux. Ces prélèvements sont établis au vue de la déclaration des revenus n°2042 et recouvrés par voie de rôle.

• TVA

Les redevances entrent de plein droit dans le champ d’application de la TVA au taux de 20 % sauf application de la franchise en base. La TVA doit être calculée sur le montant total des redevances majoré des charges transférées sur le locataire, y compris pour les sommes qui ne lui sont pas directement versées. Ainsi, si le locataire paie directement au propriétaire de l’immeuble le loyer du local dans lequel est exploité le fonds, le montant de ce loyer vient majorer l’assiette de la TVA.

Contribution économique territoriale (CET)

Le propriétaire d’un fonds de commerce donné en location gérance entre dans le champ d’application de la CET.

• Il est redevable de la CFE sur la base de la cotisation minimum, car il n’a pas la disposition des locaux dont la jouissance est concédée au locataire.
• Il peut le cas échéant être redevable de la CVAE si son chiffre d’affaires excède 500 000 €.

Solidarité fiscale

En vertu de l’article 1684-3 du CGI, le propriétaire du fonds de commerce était solidairement responsable avec l’exploitant des impôts directs établis à raison de l’exploitation du fonds sans limite temporelle autre que par l’expiration du délai de prescription de l’impôt.

Depuis le 11 décembre 2016,  date d’entrée en vigueur de la loi Sapin 2, cette solidarité fiscale prend fin dès que le contrat de location-gérance est publié.

La loi de finances rectificative pour 2016 va encore plus loin en supprimant totalement la solidarité fiscale, sauf dans le cas où les impositions font l’objet de majorations de 40 ou 80 % pour retard ou insuffisance de déclaration et que ces manquements sont connus des deux parties. Dans ce cas, la solidarité fiscale cesse à la publication du contrat de location-gérance. Dans le cas contraire, il n’y a plus aucune solidarité.

Situation du locataire-gérant

Déduction de la redevance

Le locataire-gérant est imposable sur le bénéfice net qu’il réalise lequel est déterminé après déduction de la redevance qu’il acquitte. Lorsque le locataire-gérant est une personne physique, l’imposition est établie au titre des BIC.

TVA

La TVA facturée au locataire sur le montant des redevances est déductible du montant de la taxe dont il est lui-même redevable à raison de l’exploitation du fonds.

Contribution économique territoriale (CET)

Le locataire gérant entre dans le champ d’application de la CET. En pratique, il est redevable de la CFE sur la valeur locative de l’immeuble qui est mis à sa disposition. Concernant la CVAE, il n’est redevable que si son chiffre d’affaires excède 500 000 €.

Le bailleur de fonds n’exerce aucune activité dans le fonds loué

Dans cette hypothèse c’est le locataire-gérant qui est assujetti au régime de protection sociale des travailleurs non salariés et qui doit y cotiser.

Le bailleur en sa qualité de propriétaire du fonds n’est assujetti à aucun régime de protection sociale obligatoire. Il n’est donc pas redevable de cotisations sur les redevances qu’il perçoit, même s’il ne s’est pas fait radier du registre du commerce ou du répertoire des métiers.

Le bailleur de fonds exerce une activité dans le fonds loué

Depuis le 1er janvier 1999, le bailleur qui exerce une activité professionnelle au sein du fonds donné en location-gérance est passible sur les redevances qu’il perçoit de toutes les cotisations obligatoires de la CSG et de la CRDS.

Selon les fonctions qu’il occupe dans l’entreprise locataire, le bailleur est assujetti au régime général des salariés (s’il est salarié de la société locataire ou s’il est gérant minoritaire ou égalitaire de la SARL locataire) ou aux régimes des non salariés non agricoles (s’il n’est pas salarié de la société locataire ou s’il est gérant majoritaire de la SARL locataire).